Реклама на сегодня приобрела большое значение для человечества. Соответственно, вызывают все больший интерес вопросы, обусловленные ее использованием в различных сферах жизнедеятельности: бытовой, коммерческой, правовой. С целью правильного определения правомерности или, наоборот, противоправности тех или иных действий, связанных с рекламой, проанализируем некоторые положения действующего законодательства Украины, которое регулирует рекламную деятельность. 

В новостной заметке приведена статья опубликованная на Интернет - сайте издательской организации «Юстініан» Юридический журнал в номере 2, 2002 года под заголовком "Деякі питання порушення законодавства про рекламу" в авторстве Сергея Ганина, юриста ЗАО «НАШЕ РАДІО» (язык оригинала - украинский).

Текст статьи.

НЕДОБРОСОВІСНА РЕКЛАМА

Стаття 10 Закону України “Про рекламу” від 3 липня 1996 р. № 270/96-ВР (далі – Закон про рекламу) містить визначення поняття недобросовісної реклами. Під останньою розуміють “рекламу, яка внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, умовчання, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження та інших вимог, передбачених законодавством України, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам та державі”. Широкий спектр критеріїв “недобросовісності” та наявність положення про “порушення … інших вимог, передбачених законодавством”, дає можливість припустити, що будь-яке порушення законодавства про рекламу може розцінюватись як недобросовісна реклама. Зауважимо, що наслідком такої невідповідності має бути введення або можливість введення в оману споживачів реклами, завдання шкоди особам та державі. Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону про рекламу недобросовісна реклама заборонена, а відповідно до ст. 27 Закону про рекламу за розповсюдження реклами, забороненої чинним законодавством, винні особи притягаються до відповідальності.

Недобросовісна реклама характеризується двома складовими. Перша – це змістовна частина самої реклами, яка в свою чергу розподіляється на рекламне наповнення (неточність, недостовірність, двозначність, перебільшення, умовчання, наявність чи відсутність тих чи інших відомостей, які передбачені законодавством) та рекламне розповсюдження (місце, час, спосіб). Другою складовою є негативний наслідок, який така реклама має для осіб, держави. І лише за відповідності таким двом критеріям реклама вважатиметься недобросовісною.

Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, до компетенції яких входять такі питання. Перелік таких органів викладено у ст. 26 Закону про рекламу. Виходячи з наведеного, для кваліфікації реклами як недобросовісної компетентні органи мають, по-перше, довести невідповідність змістовної частини (включаючи рекламне розповсюдження) законодавчим вимогам, а, по-друге, наявність негативного наслідку, який проявляється у введені в оману чи завданні шкоди (зокрема, визначити в чому саме полягає цей негативний наслідок).

ЗМІСТ РЕКЛАМИ

Зупинимося на деяких практичних питаннях щодо змістовної частини реклами в розрізі відповідності вимогам законодавства. Чинне законодавство забороняє рекламу тютюнових виробів та алкогольних напоїв на радіо та телебаченні. При цьому з такого положення не випливає заборона реклами підприємств і осіб, що виробляють (реалізують) таку продукцію, без цілеспрямованого звернення уваги на конкретну марку (артикул, модель) виробу. Так, відповідно до Закону про рекламу, реклама – це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку. Таким чином, реклама включає і спеціальну інформацію про осіб.

Іноді заборону рекламування підприємств, інших осіб, що виробляють (реалізують) алкогольну та/чи тютюнову продукцію, обґрунтовують положенням абз. 1 ст. 8 Закону про рекламу. Зазначене положення забороняє поширювати інформацію щодо продукції, виробництво або реалізація якої заборонені законодавством України, однак виробництво зазначеної продукції не заборонено (воно лише ліцензується). Те ж саме можна сказати і про рекламування зброї. Відповідно до ст. 22 Закону про рекламу, реклама зброї здійснюється тільки в спеціалізованих виданнях, а також безпосередньо у приміщеннях торговельних закладів (підприємств), які реалізують зброю, або на відповідних виставках (заходах). У той же час розміщення реклами про підприємство, яке реалізує зброю, з зазначенням “...В магазині ви знайдете широкий вибір зброї та відповідного знаряддя для вдалої охоти...”, не може розцінюватись як порушення вимог, зазначених у згаданій статті. В такому разі в рекламі необхідно зазначити номер та орган видачі ліцензії на відповідний вид підприємницької діяльності.

Поширеними є випадки, коли продукція підлягає обов’язковій сертифікації або її виробництво чи реалізація вимагають наявності спеціального дозволу (ліцензії). Нагадаємо, що згідно зі ст. 8 Закону про рекламу забороняється рекламувати зазначену продукцію, якщо відсутній відповідний сертифікат чи ліцензія. Статті 23, 24 Закону про рекламу передбачають випадки, коли в тексті реклами має вказуватися посилання на номер дозволу (ліцензії) і орган, який його видав (ми розглядаємо загальний порядок розміщення реклами, не враховуючи реклами у спеціалізованих виданнях (наприклад, реклами зброї), чи щодо спеціальних споживачів (наприклад, реклами лікарських засобів).

Закон України “Про рекламу” від 3 липня 1996 р.№ 270/96-ВР
Стаття 24. Реклама щодо інших видів підприємницької діяльності, які потребують спеціального дозволу

Реклама щодо інших видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства України потребують спеціального дозволу, повинна містити посилання на номер чинної ліцензії і найменування органу, що її видав.

Відзначимо, що йдеться про рекламу саме підприємницької діяльності. Це має важливе значення з огляду на те, що основним документом, який регулює питання ліцензування окремих видів підприємницької діяльності, є Закон України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. № 1775-III (далі – Закон про ліцензування). Так, відповідно до ст. 1 Закону про ліцензування господарська діяльність – будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька (курс. авт.), юридичних осіб, а також фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Таким чином, господарська діяльність ширша, ніж підприємницька, що слід враховувати при реалізації положень Закону про ліцензування. Так, наприклад, ліцензію на право користування каналом мовлення телерадіоорганізацією не можна вважати ліцензії на вид підприємницької діяльності. Таким чином, при рекламуванні послуг телерадіоорганізації посилання на ліцензію на право користування каналом мовлення не обов’язкове.

Щодо загального принципу, за яким слід відрізняти, чи є та чи інша діяльність підприємницькою, то тут, вочевидь, слід, користуватися визначенням, яке надає ст. 1 Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р. № 698-XII, – це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Зауважимо, що відповідно до ст. 23 Закону про рекламу, в рекламі послуг, пов’язаних із залученням коштів населення (зокрема, банківської та страхової діяльності), має зазначатися номер чинної ліцензії (дозволу) та найменування органу, який видав цю ліцензію.

РОЗПОВСЮДЖЕННЯ РЕКЛАМИ

Наступна проблема пов’язана з розповсюдженням реклами, а саме - виконанням вимоги щодо отримання розповсюджувачем зовнішньої реклами дозволу на встановлення окремої спеціальної конструкції (п. 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 1998 р. № 1511). Це питання стосується й розміщення знаку для товарів та послуг на фасаді споруди, біля входу. Відповідно до п. 3 ст. 15 Закону про рекламу інформація (вивіска) про особу, розміщена на фасаді, біля входу (в’їзду), або про її продукцію у вітрині споруди, в якій ця особа займає приміщення, не потребує отримання дозволу місцевого органу влади. При цьому відповідно до п. 30 згаданих Типових правил під вивіскою розуміють елемент оформлення фасаду, що містить інформацію про зареєстроване найменування особи, включаючи герби, емблеми, знаки для товарів та послуг, і виготовляється будь-яким способом та будь-якого розміру. До інформації про особу належить також розміщена на спеціальних табличках інформація про роботу підприємства, у тому числі час роботи, повне юридичне найменування підприємства, профіль діяльності (якщо це не випливає з назви). Отже, виходячи з наданого визначення, інформацією (вивіскою) про особу є і зареєстрований знак для товарів та послуг.

Зауважимо, що в ст. 15 Закону про рекламу інформація про особу й інформація про її продукцію розмежовані. Інформація про продукцію може розміщуватися лише у вітрині споруди, в якій ця особа займає приміщення, інформація ж про особу може розміщуватись і на фасаді, вході чи в’їзді (знак для товарів і послуг у тому числі). Відповідно до ст. 1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів та послуг” від 15 грудня 1993 р. № 3689-XII (далі – Закон про товарні знаки), “знак для товарів і послуг – це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб”. Відповідно до ст. 16 Закону, використання знаку означає застосування його на товарах і при наданні послуг, для яких його зареєстровано, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках (курс. авт.), під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, в проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов’язаній із введенням зазначених товарів і послуг у господарський оборот. Таким чином, розміщення знаку для товарів і послуг як вивіски на фасаді будь-якою особою, яка уповноважена на це чинним законодавством (пункти 3-5 ст. 16 Закону про товарні знаки), не потребує отримання дозволу.

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

За суб’єктом відповідальність у сфері недобросовісної реклами можна розділити на:

- відповідальність рекламодавця;

- відповідальність виробника реклами;

- відповідальність розповсюджувача реклами.

Це питання потребує детального вивчення, адже Закон про рекламу містить вказівку на те, що публічне спростування недобросовісної реклами здійснюється за рахунок винної особи (п. 2 ст. 28 Закону про рекламу). Зауважимо, що Закон про рекламу не виділяє окремих видів правопорушень у сфері рекламної діяльності, які чітко пов’язані з особою рекламодавця, виробника чи розповсюджувача реклами. Стаття 27 Закону про рекламу встановлює лише зміст вини особи, який полягає в:

а) розповсюдженні реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України;

б) розповсюдженні реклами, забороненої чинним законодавством;

в) порушенні порядку виготовлення та розповсюдження реклами;

г) недотриманні вимог законодавства щодо змісту та достовірності.

Таким чином, можна виділити певні категорії правопорушень в сфері рекламної діяльності. До першої категорії відноситься розповсюдження реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України. Виходячи з того, що заборона виробництва або реалізації певних видів продукції має загальне суспільне значення, то й відповідальність за розповсюдження реклами щодо такої продукції повинна мати “загальний характер”. Тобто відповідальність за розповсюдження реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України, несуть і рекламодавець, і виробник реклами, і розповсюджувач реклами.

До другої категорії належить розповсюдження реклами, забороненої чинним законодавством. Стаття 8 Закону про рекламу містить загальні обмеження щодо реклами. Відзначимо, що у згаданій статті подано не перелік видів забороненої реклами, а лише перелік того, що забороняється робити при здійснені рекламної діяльності. При цьому цей перелік містить певні заборонені елементи, які мають загальне суспільне значення і можуть бути оцінені як заборонені без спеціальних знань. Наприклад, заборона поширення інформації щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України, або ж заборона на вміст тверджень, що є дискримінаційними за ознаками походження, статі, ставлення до релігії і т.і.

Інші ж елементи можуть визнаватися забороненими за двох обставин. По-перше, за наявності певних знань (включаючи знання про заздалегідь передбачувану можливість виникнення такого негативного забороненого елементу). По-друге, якщо наявність елементів реклами свідчить про пряме відношення до конкретного суб’єкта. Так, використання засобів і технологій, які безпосередньо діють на підсвідомість споживача, лежить у сфері відання виробника або/та розповсюджувача реклами; імітування загального вирішення, що використовується в рекламі іншої продукції, – сфера рекламодавця або виробника реклами.

Положення щодо забороненої чинним законодавством реклами містить не лише ст. 8 Закону про рекламу, а й статті 19-25 Закону про рекламу, ст. 31 Закону “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р. № 3759-XII (далі – Закон про телебачення). В цілому, будь-яку рекламу, яка не відповідає вимогам закону, можна розцінювати як заборонену законодавством. Тому вважатимемо, що заборонена законодавством реклама – це така, реклама, яка прямо заборонена законодавством (зокрема, реклама алкогольних напоїв на телебаченні, повідомлення про розмір очікуваних дивідендів по цінних паперах тощо).

Відповідальність за розповсюдження такої реклами, на нашу думку, може бути покладена на:

1) усіх суб’єктів рекламної діяльності – якщо заборона має загальне суспільне значенні і визначення такого забороненого елементу не потребує спеціальних знань і спеціальної перевірки, тобто має характер “очевидного” порушення;

2) суб’єкта, з волі якого або через недбалість якого (за умови що контроль в цьому аспекті відноситься до відання саме цієї особи) такий заборонений елемент присутній в рекламі – якщо визначення забороненого елементу потребує певних спеціальних знань;

3) виробника і розповсюджувача реклами – якщо порушено порядок виготовлення та розповсюдження реклами;

4) рекламодавця – за недотримання законодавства щодо змісту реклами та її достовірності. Звернемо увагу на положення ч. 6 ст. 30 Закону про телебачення, відповідно до яких відповідальність за достовірність реклами несе рекламодавець. Керуючись принципом аналогії, можна стверджувати, що відповідальність за достовірність реклами у будь-якому разі несе рекламодавець. Дещо складнішим є питання про відповідність змісту реклами вимогам законодавства та визначення відповідальності конкретного суб’єкту. Зміст реклами – це все її наповнення, все те, що в ній міститься (або ж має міститися). В практиці часто зустрічається наступне положення: відповідальність за зміст реклами несе рекламодавець. Це безперечно так: рекламодавець несе відповідальність за зміст інформації, наданої для виготовлення та розповсюдження реклами. Така інформація може бути неточною, невірною, двозначною, і саме за це рекламодавець несе відповідальність. Однак інформація може містити й елементи, які заборонені як такі в рекламі (про що йшлося вище), або ж інформація є неповною для реклами певного виду продукції (наприклад, відсутня інформація про наявність дозволу (сертифікату) щодо діяльності (продукції), яка підлягає ліцензуванню (сертифікації). Щодо неповноти інформації, звертаємо увагу на положення п. 2 ст. 8 Закону про рекламу: рекламодавець зобов’язаний на вимогу виробника або розповсюджувача реклами надати документальні підтвердження достовірності інформації, необхідної для виробництва та розповсюдження реклами. Зазначеному зобов’язанню рекламодавця кореспондує право виробника (розповсюджувача) вимагати надання підтвердження достовірності такої інформації. Однак поняття достовірності не завжди охоплює поняття повноти. Так, холодильники та мікрохвильові печі підлягають сертифікації, однак закон не передбачає повідомлення в рекламі номеру сертифікату. Тому іноді постає питання перевірки інформації не на достовірність, а на неповноту. Зауважимо, що закон не надає виробнику (розповсюджувачу) реклами відповідних повноважень.

Таким чином, рекламодавець несе відповідальність за достовірність та зміст інформації, яка надається для виготовлення (розміщення) реклами. Виробник реклами несе відповідальність за оформлення, порядок виробництва та зміст інформації, що додається ним у рекламу при підготовці останньої. Розповсюджувач реклами несе відповідальність за час, місце і засоби розміщення реклами. І рекламодавець, і виробник реклами, і розповсюджувач реклами несуть відповідальність за розповсюдження реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України, а також за розповсюдження реклами, забороненої чинним законодавством, якщо заборона має загальне суспільне значення і визначення такого забороненого елементу не потребує спеціальних знань. Суб’єкт звільняється від відповідальності або несе відповідальність лише в частині, якщо певне порушення мало місце з вини іншого суб’єкта, через дії (бездіяльність) якого заборонений елемент присутній в рекламі. При цьому сфера, в якій було наявне порушення, має відноситися до компетенції цього суб’єкта. Розмежування відповідальності між суб’єктами рекламної діяльності слід проводити ретельніше. Зокрема, необхідно обумовлювати в договорах на виготовлення (розміщення) реклами обов’язки сторін та їх відповідальність за їх невиконання чи неналежне виконання.

Відсутність у законі прямих вказівок щодо розмежування відповідальності різних суб’єктів рекламної діяльності можна використовувати при накладенні відповідними контролюючими органами стягнень (штрафів) в частині правомірності застосування стягнення до конкретного суб’єкта.