Позиція ВС: Висновок судово-економічної експертизи визнається недопустимим доказом у разі якщо він не містить даних, на підставі яких документів експерт дійшла висновку; експерт не зазначила конкретного документа, дослідженого нею який слугував джерелом даних, викладених у висновку; В судовому засіданні під час допиту експерт не змогла роз`яснити свого рішення, щоб спростувати сумніви суду у допустимості та переконливості її висновків. Під час допиту в ході судового засідання експерт показала, що у висновках використовувала нарахувальні відомості, проте в тексті експертизи посилань на ці документи немає; експерт не змогла пояснити, як ці документи змогли вміститися на один аркуш, який визначений джерелом цих відомостей; експертом досліджені накази, однак у висновку не має посилання на жоден із первинних документів та на підставі яких експерт дійшла висновків. У зв`язку з цим висновки судів про недопустимість як доказу висновку експерта зроблені відповідно до КПК. Джерело: Постанова Верховного Суду від 27 квітня 2020 року у справі № 335/2108/17 - https://reyestr.court.gov.ua/Review/89034958
Ключові позиції:
Як видно з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_1 покладено: від 16 грудня 2016 року акт № 06-21/3 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Автогосподарство» за період з 01 січня 2015 року по 31 жовтня 2016 року, висновок судово-економічної експертизи від 26 січня 2017 року № 26/11.2, контракт з директором КП «Автогосподарство» ОСОБА_1 від 30 жовтня 2014 року, колективний договір КП «Автогосподарство», статут КП «Автогосподарство», фінансову звітність КП «Автогосподарство», накази про преміювання працівників цього підприємства, розрахункові відомості, відомості до виплат, відомості з банків про рух грошових коштів на рахунках КП «Автогосподарство», показання свідка ОСОБА_2 , яка є бухгалтером КП «Автогосподарство» і яка зазначила, що премії працівникам нараховуються та виплачуються відповідно до умов колективного договору, а ОСОБА_1 премія до свят виплачувалася згідно з контрактом та колективним договором. У контракті не вказано, як нараховувати премії до свят, однак оскільки в ньому зазначено, що за керівником зберігаються всі соціальні гарантії, що передбачені законодавством, під час виплати премій до свят керівнику керувалися колективним договором. ОСОБА_1 під час виплати премій ніякого тиску не вчиняв.
Суд, оцінюючи надані йому докази, взяв до уваги такі факти. Одним із письмових доказів, на якому ґрунтується обвинувачення є вищезазначений акт від 16 грудня 2016 року №06-21/3, який, визнано недопустимим доказом з огляду на те, що його отримано не в порядку, передбаченому КПК, а саме після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не встановлених цим Кодексом. Висновок судово-економічної експертизи від 26 січня 2017 року № 26/11.2, на який посилається сторона обвинувачення також визнано недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що він не містить даних, на підставі яких документів експерт ОСОБА_3 дійшла висновку про нарахування ОСОБА_1 премій та відповідного нарахування єдиного соціального внеску на ці виплати; експерт не зазначила конкретного документа, дослідженого нею який слугував джерелом даних, викладених у висновку; Під час допиту в ході судового засідання експерт показала, що у висновках використовувала нарахувальні відомості, проте в тексті експертизи посилань на ці документи немає; експерт не змогла пояснити, як ці документи змогли вміститися на один аркуш, який визначений джерелом цих відомостей; експертом досліджені накази, однак у висновку не має посилання на жоден із первинних документів, згідно з яким були нараховані премії обвинуваченому за жовтень - грудень 2015 року та на підставі яких експерт дійшла висновків щодо розмірів виплаченої ОСОБА_1 премії.
Також місцевий суд зважив на те, що в матеріалах кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення як письмові докази винуватості ОСОБА_1 , немає наказів про виплату премій до свят ОСОБА_1 , крім наказу від 28 жовтня 2016 року № 90-б на виплату премії до Дня автомобіліста і дорожника, однак є посилання на них у висновку експерта.
Як правильно вказав суд апеляційної інстанції, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом. Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не визначено. КПК не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.
Суд касаційної інстанції погоджується з такою позицією суду апеляційної інстанції, оскільки відповідно до пп. 12 п. 5 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року, докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень є недопустимими.
Посилання прокурора на безпідставне визнання висновку експерта від 26 січня 2017 року № 26/11.2 як недопустимого доказу, не є обґрунтованими з огляду на те, що суди оцінили його допустимість на підставі положень ст. 86 КПК та обґрунтовано послались на те, що він повинен відповідати критеріям, визначеним ст. 101 КПК, а саме висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи; висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, а відповідно до ст. 102 КПК у висновку має також бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом.
Суд апеляційної інстанції правильно вказав, що у висновку експерта не зазначено, на підставі яких документів він зробив висновок про нарахування ОСОБА_1 премій у травні, серпні, жовтні 2015 року, та відповідного нарахування єдиного соціального внеску на ці виплати, а визначений в описовій частині висновку перелік документів (матеріалів) не дає змоги суду встановити, на підставі яких саме документів експерт дійшла висновку про нарахування та виплату обвинуваченому премій до свят у 2015 році.
Крім цього, в судовому засіданні під час допиту експерт не змогла роз`яснити свого рішення, щоб спростувати сумніви суду у допустимості та переконливості її висновків.
У зв`язку з цим висновки судів про недопустимість як доказу висновку експерта зроблені відповідно до КПК.
Пропонуємо також ознайомитися:
Залучення в Україні дитячого психолога для опитування, допиту дитини в суді
Помощь, участие психолога при опросе, допросе ребёнка в суде
Крім того, підрозділ 6 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи, щодо правосуддя дружнього до дітей «Свідчення та заяви дітей» так само окремо містить положення, що вказують, що опитування дітей з метою отримання інформації та доказів по справі має бути проведено спеціально навченим фахівцем. Так, пункт 64. Опитування та збір заяв дітей повинні, наскільки це можливо, проводитись кваліфікованими фахівцями. Всі зусилля мають бути направлені на те, щоб діти надавали свідчення у найбільш сприятливому оточенні та за найсприятливіших умов, з урахуванням віку, зрілості та рівня розуміння, а також будь-яких труднощів, які вони можуть мати.
Залучення (замовляння) спеціаліста психолога до участі у опитуванні дитини в суді відбувається шляхом направлення суду клопотання на підставі вимог статей 43, 74, 197 ЦПК України.
Так, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання. У підготовчому засіданні суд вирішує питання про залучення спеціаліста (пункт 8 частина 2 ст. 197 ЦПК) та вирішує заяви та клопотання учасників справи (пункт 10 частина 2 ст.197 ЦПК). Відповідно до статті 74 ЦПК України, спеціалістом психологом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, і призначена судом для надання консультацій під час вчинення процесуальних дій. Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта. Спеціаліст психолог зобов’язаний з’явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз’яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу. За відсутності заперечень учасників справи спеціаліст психолог може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Спеціаліст психолог має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, а також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду.
Окрім цього, для захисту інтересів малолітніх чи неповнолітніх осіб, суд має право з власної ініціативи збирати докази, що стосуються предмета спору (ст. 13 ЦПК України). Допит малолітніх свідків і, за розсудом суду, неповнолітніх свідків проводиться в присутності не заінтересованих у справі батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників; а також представників органів опіки та піклування, служби у справах дітей (ст.232 ЦПК України). Відповідно до вимог ст. 45 ЦПК України під час розгляду справи малолітня або неповнолітня особа має право безпосередньо або через представника чи законного представника висловлювати свою думку та отримувати його допомогу у висловленні такої думки.
Загальними правилами, які взяті за аналогією права зі статті 354 КПК України, при участі психолога у опитуванні дитини в суді, обов'язком психолога є бути присутніми під час такого опитування або допиту та мати право протестувати проти запитань, які ставляться дитині судом та психолог сам може ставити питання за потреби. Однак, суддя має право скасувати (відвести) поставлене психологом дитині питання.
Доведення необхідності/ відсутності необхідності вислуховування думки дитини в кожному окремому судовому процесі покладається на сторони. Також потрібно підтвердити здатність/нездатність дитини самостійно висловлювати свою думку дитиною, наприклад висновком психологічного дослідження, довідкою з медичного закладу, закладу дошкільної освіти, школи, тощо. Також наявності потребують докази того, що дитина вже досягла того віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку щодо місця проживання, а не позиція дитини могла обумовлюватися емоційною особливістю її розвитку, а саме, наприклад тривалою розлукою з одним із батьків або ж впливом іншого батька. Крім того, залучення спеціаліста психолога в судове засідання для опитання дитини судом, дозволяє встановити, чи були подані дитиною свідчення вільними і такими, які відповідають її внутрішній волі.
Заслуховування думки дітей, які досягли певного віку, та її врахування при вирішенні спорів про відібрання дітей є неохідністю, яка зазначається, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року «Савіни проти України» (заява 39948/06). У параграфі 59 цього рішення вказано, що суд також зауважує, що на жодному етапі провадження у справі судді не заслуховували дітей. При цьому при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
В ході опитування дитини при вирішенні справи про визначення місця проживання дитини одним із питань, що з’ясовує суд є, чи може дитина самостійно висловити свою думку, чи є ця думка вільною, незалежною від батьків та інших осіб, чи відповідає думка дитини її найкращим інтересам, що для дитини є її найкращими інтересами, з ким з батьків дитина бажає проживати, хто з батьків проявляє до дитини більшу увагу та турботу.
Нагадуєм, що науковий журнал запроваджує надання послуг «Консультація»: запит на проведення судово-психологічної експертизи за різними підставами, у тому числі відшкодування моральної шкоди, визначення місця мешкання дитини, встановлення недійсності укладених договорів, угод, застосуванням поліграфа тощо на замовлення зацікавлених осіб, суду, правоохоронних органів згідно процесуальних кодексів. - URL: http://expertize-journal.org.ua/konsultacia
Звертаємо увагу, організація проведення професійних консультацій всім зацікавленим здійснюється членом Президії Науково-консультативної та методичної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України, головним редактором журналу, судовим експертом, кандидатом психологічних наук, доцентом Назаровим Олегом Анатолійовичем.
